论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行演讲范文

  海峡两岸的区际法律冲突的特点;

  1、香港、澳门回归后我国是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突;

  2、有属于同一社会制度的法律冲突;

  3、有属于同一个法系的法域之间的冲突;

  4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互冲突之间的冲突;

  5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关;

  6、在立法权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权划分;

  7、台湾形成与大陆港澳不同的法域;

  8、海峡两岸区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂;

  海峡两岸区际法律冲突处理的基本原则与途径;

  (一)基本原则;

  (二)区际法律冲突的解决途径;

  通过全国统一的实体法解决区际法律冲突途径;

  1、制定全国统一的实体法解决突途径;

  2、制定仅适用于部分法域的统一实体法;

  3、各法域采用相同或类似的实体法求得统一;

  4、将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一;

  通过区际冲突法途径解决区际法律冲突

  制定全国统一的区际冲突法。

  1、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

  2、类推适用国际私法解决区际法律冲突,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

  3、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突;

  4、两岸宜完善、规范两岸的司法协作等。

  5、两岸区际法律冲突宜以逐步、渐进的方式进行;

  两岸涉及区际法律冲突的相关法规与法院生效民事判决的相互认可与执行的法规

  台湾涉及两岸区际法律冲突的法规---《台湾地区与大陆地区人民关系条例》;过

  大陆目前没有全面涉及处理两岸区际法律冲突的相关法规;

  3、两岸之间相互承认与执行的法规

  大陆地区;

  台湾地区;

  大陆法院民事生效判决到台湾申请认可与执行中的区际法律冲突

  1、大陆宜尽速制订适度涉及区际法律冲突的《海峡两岸关系条例》解决两岸加入wto后的区际法律冲突;

  2、在律师协会、法学会等中设台湾法律研究委员会;

  论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行

  李梦舟

  一、海峡两岸的区际法律冲突特点

  港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;

  我国目前的状况为一个国家(大陆和台湾都属于一个中国);两种制度(社会主义制度和资本主义制度);三个地区(大陆--中国特色的社会主义的地区、港澳--殖民地回归的资本主义地区、台湾--尚未统一的中国特色资本主义的地区);四个法域(大陆法域、香港法域、澳门法域、台湾法域)。

  港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;

  所谓区际法律冲突,就是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内、具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突;具属地性,是解决一国内部不同地区之间的法律冲突;是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突。是一种私法方面的冲突。但学者有分歧,学者萨瑟认为,区际法律冲突不仅仅是民商法律的冲突,还包括在发生冲突的法律制度内,可能会有民事法、商事法、劳动法、民事或刑事诉讼法、政治或行政法、刑法以及财政法的法律规则之间的冲突。中国学者认为,刑法、行政法、财政法、程序法等属于公法范畴。由于世界各国基本上不承认外国法(或外域法)在本国(或本法域)的域外效力,而只适用自己的刑法、行政法、财政法、程序法,虽然也有法律冲突,但不涉及外国法(或外域法)的适用。只是一种隐存的冲突。区际法律冲突也称为区际民商法冲突或区际私法冲突。

  两岸三地的区际法律冲突:

  1、是一种“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突。法律之间的差别极大,很少有什么相同之处。这表明区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多。各法域都有独立的立法权,司法权和终审权。但特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域,从行政上讲香港政府、澳门政府同北京中央政府的关系,实质上是中央与地方的关系,避免了中国的区际法律冲突演变成国际法律冲突。

  2、有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突。如香港、澳门之间。又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。如内地与香港、澳门地区的法律之间的冲突。世界上其它国家都是社会制度相同的区际法律冲突。

  3、即有属于同一个法系的法域之间的法律冲突。台湾和澳门属同一个法系的法域之间的冲突。同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。属普通法系的香港法律与属大陆法系的澳门、大陆、台湾法律之间的冲突。

  4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。根据有关法律规定,香港和澳门可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义,在经济贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关组织保持和发展关系,并签定和履行有关协定;中国缔结的国际协定,北京中央政府可根据情况和香港、澳门的需要,在征询香港或澳门政府的意见后,决定是否适用于香港或澳门。而中国尚未参加,但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这意味这出现这样一种情况,即一些国际协定适用于某地区而不适用于其它地区。可能导致各地区的本地法同其它地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。这是港澳回归后区际法律冲突的一种特殊现象。

  5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关。因此,在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。

  6、在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。而香港、澳门的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的,而是由有关国际条约以及特别行政区基本法加以规定的。

  7、而台湾尚未统一,但两岸经贸与民间交流的民商事活动非常频繁,两岸加入wto后,近几年来加速了三通的进程,目前台湾有五万家企业在大陆,每年有二百多万人次的台商往返大陆,两岸婚姻有近二十对万,每年以三万对的速度增加,陆资将可以进入台湾投资房地产、进入台湾设立分公司、大陆银行将可进入台湾设分行等,两岸贸易量大,台湾有一套自己的法律体系形成与大陆、港澳不同的法域;

  8、如上所述,港澳回归后,区际法律冲突的情况极为复杂。而两岸间在政治上目前尚未统一的状况下,区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂。

  二、海峡两岸区际法律冲突解决的基本原则与途径

  处理海峡两岸区际法律冲突的基本原则

  政治主权统一,领土完整,平等互利,相互借鉴,共同发展,促进交往,逐步完成统一,上述各项原则,是相互依存,相互制约的。将他们视为一个整体,作为解决两岸区际法律冲突的基本原则,不能片面强调某一原则,忽视其它原则的贯彻执行。

  政治主权统一是指:世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国;领土完整。

  其中包括:

  1、 继续在台湾使用台币;

  2、 继续在台湾保留军队;

  3、 继续作为单独关税区;

  4、 继续保持其政府架构;

  5、 继续台湾的人事自主,大陆不派官员去台湾任职;

  6、 继续司法权独立,不受中央的司法管辖,案件的终审权在台湾;

  7、 行政、立法、司法有广泛的自治权;

  8、 两地的法律并无隶属关系或主从关系;在处理区际法律冲突时,内地法院,包括最高法院,无权对台湾法院发布指示或命令;

  所以两岸统一协调两地的法律冲突必须遵行平等互利的原则。两岸社会制度不同,观念意识形态不同,经济发展水平两岸比较悬殊,但都有一套比较适合两岸各自社会和经济发展水平的法律制度。面对这些差异,两岸法域要相互尊重、平等相待,两岸法律界应该扩大交流,加深彼此了解,做到相互学习,取长补短,求同存异。以促进彼此法律制度的发展完善。协调两岸区际法律冲突应以促进和保障两个法域之间的正常有序交往为目的。

  两岸面临发展和繁荣经济的任务,要充分发挥法律在调节经济关系,规范经济秩序,排解经济纠纷,促进经济发展的作用,两岸在经贸交流交往当中有竟争、有合作,公正解决两岸之间的各种民事、经济、知识产权、海商海事等方面的纠纷。有利于良性竟争并扩大经济合作实现平等互利,共同繁荣复兴中华民族。

  海峡两岸由于历史的原因,由不同的政党行使治权,施行不同的法律制度,随着和平统一的进程,最终将会走向统一,但海峡两岸将保留各自原有的法律制度。因此现在以及和平统一后,两岸的区际法律冲突不可回避。

  区际法律冲突法是确定区际民商事法律关系应适用什么法律的规范。多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突法律规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律,从而解决区际法律的冲突。

  两岸区际法律冲突的解决途径有:

  1、统一实体法解决途径。

  2、区际冲突法解决途径;

  综合有关国家的立法和司法实践,有下列区际法律冲突的解决途径:

  制定全国统一的实体法解决途径。

  通过统一实体法途径解决区际法律冲突,就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法。直接适用于有关跨地区的民商事法律关系,从而避免选择不同法域的法律,最终消除区际法律冲突。是解决区际法律冲突的最理想的途径。用统一实体法解决区际法律冲突的过程中由多种方式:

  1、制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。这是复法域国家中央立法机关的事情。

  有时这种统一实体法是全面性的规定以法典形式出现,如 19XX年《瑞士民法典》。但在大多数情况下,这种统一实体法是就某一方面的立法。

  2、制定仅适用于部分法域的统一实体法。由国家中央立法机构制定。就某一具体问题作出规定。它在其实施的法域内导致在该问题上的统一。由于这种法律的存在,施行这种法律的各种法域又结合起来构成一个新的特殊法域,并可能在该统一实体法所涉及问题上与未施行它的法域之间产生新的区际法律冲突。这种方式局部有效,不能全国范围内解决。

  各法域采用相同或类似的实体法求得统一,从而解决相互之间的区际法律冲突。例如:美国、澳大利亚和加拿大这样的联邦制国家。宪法都明确规定了中央立法的权限、范围。凡未列明的剩余权力归属各州或省,大部分私法性质的法律通常属于州或省的立法管辖范围。为了求得法制的统一和区际法律冲突的解决,在一些官方、半官方或民间组织的推动下,根据前述组织草拟的不具法律效力的“示范法”,各州或各省采用相同或基本相同的实体法。在这种情况下,各州或省法院在处理涉及他州或省的案件时,尽管适用的是自己的实体法,一般来说,案件的处理结果都是一致的,他们之间的法律冲突也就在很大程度上消除了。

  将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一,消除区际法律冲突。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的多法域国家内。

  各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种途径或方式加以解决,有不同的具体做法,但从宏观的角度来看,无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般来说,多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范解决区际法律冲突,但冲突规范只能解决法律适用上的冲突,并不能根除区际法律冲突,显然有局限性。于是,他们便通过统一实体法途径来解决区际法律冲突。虽然统一实体法克服了冲突法的缺陷。能彻底避免和消除区际法律冲突,但要在一个多法域国家一下子实现全国实体法的统一也不是一件容易的事,一般也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。区际冲突法是用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是国内法;是民商事法律适用法,同国际私法既有联系又有区别。在有些多法域国家,通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突常常是实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。

  通过区际冲突法途径解决区际法律冲突

  1、制定全国统一的区际冲突法。历史上有的国家颁布过专门的全国统一的区际冲突法典;有的国家则颁布了全国统一的解决某些方面的区际法律冲突的区际冲突法。还有国家将全国统一的区际冲突法同国际私法结合起来加以规定分别用于解决区际法律冲突和国际法律冲突。

  2、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

  3、类推适用国际私法解决区际法律冲突。

  4、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。

  在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中,最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区域法律冲突。因为首先一个多法域国家制定的全国统一的区际冲突法具有一种静态功能。他们在各区域法律制度之间发挥着平衡和稳定的作用。其次全国统一的区际冲突法同时又有一种动态功能。他们常常是各法域实体法统一的前奏,逐渐促进和推动着其国内法制的统一。全国统一的区际冲突法统一了各法域的区际冲突法,从而消除了各法域区际冲突法之间的冲突,避免了反致、转致的问题,也简化了识别过程。最后由于各法域法院适用的是全国统一的区际冲突法,因而对同一案件无论由何法域的法院审理,都会适用同一准据法,这样可以求得判决或案件审理结果的一致性。因此,制定全国统一的区际冲突法应是各多法域国家在解决区际法律冲突过程中追求的目标。但在有的多法域国家,由于宪法或宪法性法律的限制,中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法。制定区际冲突法的任务自然落在各法域身上。

  5、我国是非联邦、非邦联制的具有中国特色的单一制多法域国家,两岸政治上没有统一,目前无法制定全国统一的区际冲突法。但两岸宜尽快建立和规范司法协作关系,以便相互提供有效的法律服务和司法保障。

  6、两岸在政治上未统一的状况下,目前不可能采取统一实体法途径来消除两岸的法律冲突。目前实务作法宜两岸在各自法域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突;因此解决海峡两岸区际法律冲突,宜以逐步、渐进的方式,最终实现两岸法制的统一。

  三、两岸涉及区际法律冲突的法规与生效民事判决的相互认可与执行的法规

  两岸涉及区际法律冲突的相关法规

  台湾涉及两岸区际法律冲突的法规《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下称《关系条例》);十年前的1992年7月31日公布,其在立法说明中表示:“除本于"一国两地区"之理念,适度纳入区际法律冲突之理论,以解决实际问题外,对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务,亦基于事实需要,予以有条件之承认。”如:《关系条例》五十二条“结婚或两愿离婚之方式及其它要件,依行为地之规定。判决离婚之事由,依台湾地区之法律。”五十三条:“夫妻之一方为台湾地区人民,一方为大陆地区人民者,其结婚或离婚之效力,依台湾地区之法律。”五十四条:“台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚,其夫妻财产制,依该地区之规定。但在台湾地区之财产,适用台湾地区之法律。”四十二条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如该地区内各地方有不同规定者,依当事人户籍地之规定。”四十四条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适用台湾地区之法律。”四十五条:“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者,以台湾地区为行为地或事实发生地。”四十三条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如大陆地区就该法律关系无明文规定或依其规定应适用台湾地区之法律者,适用台湾地区之法律。”

  大陆虽然没有一部全面涉及两岸区际法律冲突的法规,但大陆1998年5月26日公并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,是涉及两岸区际司法协作的重要法规;

  大陆地区

  1998年5月26日大陆最高人民法院公布并执行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称:《认可台湾法院民事判决的规定》)第2条指出:“台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其它省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”《认可台湾法院民事判决的规定》第18条“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理”。

  台湾地区

  1992年7月台湾“立法院”三读通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,其中第七十四条规定:“在大陆地区做成之民事确定判决,民事仲裁判断不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。”1997年4月18日台湾“立法院”三读修正通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条,“院会”修正为:“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院认可。

  前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。

  前二项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义,始适用之。”

  台湾“司法院”80•7•8(80)院台厅一字050199号函称:“大陆地区非属外国,其委托协助事件,无[外国法院委托事件协助法]之适用,其直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据,兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务,则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理”。

  台湾1998年5月6日修正《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。第五十四条之一:“依本条例第七十四条规定,申请法院裁定认可之民事确定裁判,民事仲裁判断,应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”

  两岸都不将对方法院视为外国法院,法律事件均以其现行法律、法规为受理准则,两岸间的区际司法联系与协作关系有别于国际间的司法协助关系。多法域国家(联邦国)不同法域之间都是在政治上统一的情形下进行区际司法协作,这与海峡两岸暂时没有统一、经济和人员交往又十分密切的情况有所不同;所以大陆地区和台湾地区之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作。目前没有一套可以共同操作的程序和方法。

  大陆地区人民法院认可台湾地区法院的民事判决,台湾地区法院也从1998年5月26日起依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条办理对祖国大陆法院的民事判决认可、申请强制执行的法律事务。

  大陆法院生效民事判决到台湾申请认可与执行中涉及的区际法律冲突

  笔者现就受理海南省工业开发总公司为原告、台湾哲彦机械股份有限公司为被告的海口市中级人民法院(1995)海中发经初字第54号民事判决到台湾地方法院申请得到认可和将可申请台湾地方法院进行强制执行的法律实务问题等及相关案例,来探讨了解与研究台湾法律、以及制定适度适用区际法律冲突的大陆版本的《海峡两岸关系条例》的必要性、可行性。

  大陆地区人民法院对涉台经贸纠纷、民事案件判决确定生效之后,如果台湾地区当事人败诉并负有给付义务,该台商在大陆地区又没有财产可执行;大陆地区人民法院无法直接执行其在台湾地区的财产;大陆法院的判决适用台湾的法律是根据台湾的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条,可以向具有管辖权的台湾地方法院申请认可并声请强制执行其在台湾的财产。笔者受理的案件简述

  1999年10月15日,台湾板桥地方法院民事二庭法官陈世杰先生在(立股)1999年度声字第68号民事裁定书中裁定:认可大陆海南省海口市中级人民法院于公元1995年10月26日所为(1995)海中法经初字第54号民事确定判决。大陆判被决认可后,台湾哲彦机械股份有限公司先后于1999年11月2日、XX年8月11日向台湾高等法院提出抗告。XX年9月7日台湾高等法院民事四庭法官李琼荫、林金吾、扬丰卿以XX年度抗字第3034号民事裁定书作出裁定,驳回抗告人台湾哲彦机械股份有限公司对相对人海南省工业开发总公司的抗告。这是大陆人民法院的民事判决涉及财产给付的,即据此可向台湾地方法院申请强制执行的第一件民事生效判决在台湾地方法院得到认可,从而启动了祖国大陆人民法院的生效民事判决在台湾申请强制执行的程序。

  另台湾地方法院有认可或不认可大陆地区人民法院不涉及财产强制执行的民事判决案例。依笔者收集分述

  a、不认可大陆地区人民法院的调解书。台湾板桥地方法院法官张竟文先生在声字第977号民事裁定书中认为:河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件调解书,不是生效民事判决和仲裁裁决。板桥地方法院裁定:“声请驳回”。

  台北地方法院士林分院法官徐昌锦先生在声字第333号民事裁定书中认为:经查本件声请人声请本院裁定认可者系广东省乐昌县人民法院作成之民事(离婚)调解书,而非《民事确定裁决》或《民事仲裁判断》,有该民事调解书在卷可稽,则按诸首揭说明,声请人之声请,自难准许。广东乐昌县人民法院的因是民事离婚调解书,而非民事生效判决或民事仲裁裁决,声请认可不予准许。

  b、祖国大陆人民法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台湾《民法》第1052条第一项第一款至第十款的原因,或同条第二项的,台湾地方法院不予认可。

  台湾台北地方法院法官郑丽燕小姐在573号民事裁定中认为:根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》52条第2项规定,上海市杨浦区法院民初字第453号民事判决所持理由与台湾判决离婚采有责主义政策相悖,依台湾地区《民法》1052条规定,予以认可于法不合,应予驳回。

  大陆地区人民法院判决离婚符合台湾《民法》1052条二项规定的认可。

  台湾板桥地方法院法官张竟文先生在其家声字第24号民事裁定书中称:“次查大陆地区江苏省南京市中级法院判决声请人与杨某某离婚,其立论基础核与台湾民法第1052条第二项所定夫妻间有重大事由,致难以维持婚姻之离婚事由规定相当,亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,揆诸上开说明。声请人请本院裁定认可该离婚裁判,洵无不合,应予准许。”

  纵观台湾法院审理的上述申请认可或不认可的案件,其主要依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第1项:在大陆地区作成之民事确定裁判,民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可以向台湾地方法院声请裁定认可。但祖国大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书,台湾地方法院根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条11项,“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”,没有包括“民事调解书”为由,对祖国大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件,一律予以驳回,不予认可。

  大陆律师、法官在受理可能将要到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的涉台民事、经济案件时,宜了解大陆地区人民法院的生效民事判决书、生效民事调解书,到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的不同法律效果。要注意到大陆地区人民法院的民事调解书目前台湾地方法院不予认可,也不可能声请强制执行的法律实务。大陆地区人民法院的离婚判决在台湾并不当然使两岸婚姻关系消灭,一旦大陆地区人民法院离婚判决不被台湾地方法院认可,该夫妻双方将变成在大陆地区“各不相干”,可恢复单身身份,但在台湾地区仍是夫妻的两岸双重身份的情况。这就涉及两岸区际法律冲突的解决。

  从上述案例中我们看到大陆法院判决两岸离婚案件要不要适用台湾法律的问题,如果不考虑适用台湾地区的《民法》一千零五十二条,不考虑适用台湾地区的《关系条例》,两岸有些离婚案件就无法从法律上解决,造成两岸民众在生活上的不便,因此大陆法院的民事判决适用台湾地区的法律是两岸交流交往的需要,平等的保护两岸民众的正当权益需要,适用台湾法律是一种特殊的法律现象,产生这种现象的根源不能单从法律本身去寻找,而是为了两岸交流交往;两岸经贸的发展,更需要法律上的保障以便在平等互利的基础上发展两岸关系;如果大陆法院根本不考虑适用台湾法律,就会在政治、经济、文化上造成不良后果,甚至使大陆民众利益受损,因此适用台湾地区的相关法律在本质上是为了维护大陆本身的根本利益,是基于交往互利,平等互利的需要;两岸民商事关系的特殊性决定了为公平、有效地实现其法律调整,在许多情况下适用台湾法律是必要的,有些情况下,适用台湾法律反而对大陆当事人有利;从两岸民商事纠纷的解决和判决的执行来看,在某些情况下适用台湾法律又是必须的,如对处于台湾地区的不动产所有权的争议,只能适用台湾法律才能有效的解决该争议。大陆适用台湾法律与台湾适用大陆法律有着内在的联系,两岸法律的相互适用是两岸法律协调的结果。

  在两岸承认与执行法院判决的条件中,原判决的法院适用了适当的准据法,是承认与执行法院判决的重要条件之一。大陆承认与执行台湾法院判决的条件是:

  一是一个中国原则,二是台湾法院具有合格的管辖权,三有关诉讼程序具有必要的公正性;四是台湾法院判决是确生效判决;五台湾法院的判决是合法的判决;六、台湾法院判决不与其它有关法院的判决相抵触;七是台湾法院适用了适当的准据法;八是两岸之间存在互惠关系;九是台湾法院判决的承认与执行不违反大陆公共秩序。目前大陆已有承认湾法院的民事生效判决的案例。

  目前海基会认证的两岸婚姻二十万对,并且每年以三万人速度成长,如果以每年三万人成长速度推估,到公元二零零八年,大陆配偶人数可达三十余万人,到公元二零一三年,大陆配偶更将高达五十万人。 另一方面,由于在台定居大陆配偶可以申请尊亲属以及卑亲属来台,截至今年八月底为止,大陆配偶已经衍生的尊亲属和卑亲属总计两万零一百九十四人来台,衍生定居人数呈现倍数成长,台湾内政部预估,大陆配偶加上衍生人口,再加上来台依亲制度,预估十年后,台湾将会有一百五十万至两百万人的大陆配偶和亲属,而离婚、继承事件时有发生。自1987年11月台湾开放部分民众来大陆,十多年间台湾有二千一百万人次来过大陆地区探亲、旅游、经商。大陆有六十多万人次去过台湾;台湾有六万多家企业在大陆地区,雇佣员工四百万左右。大陆地区人民法院审理有关台湾的民事案件在1992年以后年均增加7%,经济案件年均增加26%。因此就衍生了大量涉及两岸间的民事、经济法律事务在管辖地法院判决后到对岸承认和执行的法律事件。

  两岸加入wto后,台湾的大陆经贸政策从“戒急用忍”调整为“积极开放,有效管理”。XX年10月9日台湾《立法院》三读通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》修正案,是十多年后首次大翻修,在经贸方面未来台湾将准许民众携带所制定限额以下的人民币进出台湾,而大陆地区公司在台湾从事业务活动只要获得许可将可在台设立分公司或办事处;台商也只要经由经济部许可,就可以直接在大陆进行投资,此外,也开放大陆资金经许可得以进入台湾投资不动产。

  其中争议最大的三通条款、大陆配偶八年取得身分证以及大陆教育机构经许可入台办理招生等议题,都在表决后通过;在两岸协商方面,修正案通过了复委托条款,另外,修正案也同意台湾地区的人民和团体,可以与大陆签署不涉及公权力或主权的协议,这两项规定将给予地方政府和大陆谈判经贸的机会,也将开启两岸经贸互动的新局。「台湾地区与大陆地区人民关系条例」条文修正案,新增修条文共计五十五条,将《关系条例》过去的立法精神「原则禁止、例外许可」,转为「原则开放、必要管制」。两岸将继续政治冷经济热的状况。

  两岸在“三通”之后,海峡两岸经济往来将会更加频繁。目前在大上海地区(含昆山、苏州、杭州、扬州、吴江、宁波等地区)有台湾居民及台商往返、常住近一百万人次。大陆资金、人员、货物进入台湾也是不可阻拦,海峡两岸经济往来将会更加频繁,

  针对涉及上述类型涉台的民事、经济案件,笔者认为,首先宜争取判决形式结案。其次,大陆地区人民法院生效民事判决,在台湾地方法院声请认可事件中,台湾地方法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条、五十二 条第二项、第七条、《施行细则》第八条,台湾《民法》等分别裁定认可、可申请强制执行,或驳回。即不一律认可大陆法院生效民事判决。有些涉台民事案件操作时如果没有注意两岸间法律法规的差异,就可能造成无法到台湾声请认可及声请强制执行的涉台民事案件。

  台湾“司法院”1994年11月19日以(94)秘台家厅民三字第20524号,函称:“……《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者,应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断,并以给付为内容者为限,该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解,‘强制执行法’第四条第一项第三款专款明定,与民事裁判属不同款别。就上述两种法规参互以观,该条例74条所指民事确定裁判,宜解为不包括:《民事调解书》在内。”

  台湾“司法院”以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定,与民事裁判属不同款别为由,认为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条:所指民事确定裁判,宜解为不包括“民事调解书”在内。

  至于大陆地区人民法院的民事判决、仲裁判断,台湾地方法院认可的准则是什么,根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条规定:必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,但是何为公序良俗?没有明确的解释。台湾“司法院”司法行政厅研究认为,不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据:一、大陆法院的判决违背专属管辖者;例如:有关婚姻无效或撒销婚姻、收养无效、死亡宣告、不动产分割等,因与公益有关,不予认可。二、认可大陆地区法院的判决,仅审查其判断内容有无违背台湾地区公序良俗。三、公共秩序和善良风俗,原是不确定的法律概念,是否违背该规定,应就个别具体案件来探究。台湾“司法院”行政厅认为:“法院认可大陆法院判决时,应注意大陆地区法院判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则;应注意保障台湾地区人民福址的原则。”

  综上所述,大陆法院生效民事判决,到台湾法院申请认可与执行时,就涉及适用台湾法律的事宜;研究与了解台湾法律就有其必要性;两岸加入wto之后,两岸三通和陆资入台是不可避免的,两岸经济交流交往将更加密切,两岸进入大中华经济圈的过程中

  大陆宜早日制订《海峡两岸关系条例》,解决两岸区际法律冲突,以促进两岸的经贸交流与合作。

  制订大陆版本的《海峡两岸关系条例》(以下简称《关系条例》)规范两岸区际法律冲突有其必要性、可行性;制订《关系条例》就须要了解与研究台湾的法律,台湾法律虽是旧中国法律的延续和发展,但对台湾法律宜重新认识。(本文关于“台湾法律”一词,仅指在中国台湾地区的这个法域里发生效力的行为规范。)

  台湾当局如今并不是完全保留了旧中国的法律,而是因应去台后的时势变化,通过立、改、废等措施,使法律制度发生了重大变化。XX年前(1988年),祖国大陆的陈训敬、黄红华两位曾做过一个统计;“以现行台湾最新的《六法全书》为例,直接沿用旧中国时期的法律有166件,占总数35.6%属于台湾当局逃台后新制定颁行的法律、法规有299件,占总数64.4%。就是在沿用旧中国法律的166件中,除宪法、民法的债权法、物权法等24件未作修改外,其余85.5%都作了重要修改。该统计仅是针对台湾出版的《新编六法全书》而为,未能就“台湾法律”全数作出统计。那么,1988年至XX年台湾对法律又有大幅度的立、改、废。例如:李登辉主政XX年,“宪法”修改6次,台湾名义上“还是三民主义制度。,但实质内容上,社会现已发展成为资本主义社会,与美国等西方国家的制度没有很大的区别。“台湾法律”已不是旧中国的半殖民地半封建社会的法律,台湾法律已不是反映大地主阶级和官僚买办阶级的利益和要求。90年代的台湾阶级结构已呈现出成熟的现代工业资本主义的色彩。根据台湾“中央研究院”民族研究所研究员肖新煌对台湾地区进行分层随机抽样调查,在台湾《财汛》杂志上发表:在台湾地区,劳工是比例最大的阶级,占40.3%;其次是中产阶级,占33.6%,其中新中产阶级占24.9%,远大于旧中产阶级(小雇主占8.7%)。在台北,中产阶级比例为43.4%,超过劳工阶级(40.5%)成为最大的阶级,其中新中产阶级35.4%更远多于旧中产阶级(7.9%)。新中产阶级比例从台湾地区的24.9%提高到台北的35.4%,成为一个举足轻重的次阶级。如果以学历、教育程度作为界定新中产阶级中专业白领的标准,那么台北的专业白领上升为20.9%,新中产阶级随之上升到50.5%,整个中产阶级更提高到58.2%,而劳工阶级则下降为25.5%。全家的年收入比上(资本家)不足,比下(劳工、小农)有余,约26%的中产阶级年收人在100万元新台币以上。台湾地区农村人口在总人口的比例中不到20%。大资产阶级人员不多(指财团企业的老板),但控制着台湾重要经济命脉和政治资源,在政治、经济方面起着主导作用。台湾的中产阶级在政治舞台上充当活跃角色,在台湾政权本土化、台湾政治多元化,政策、法律、法令的制定、修改过程中起着至关重要的作用。台湾法律虽为旧中国法律的延续,但经过50多年的变化、修改、制定,其性质已于旧中国法律不同,台湾法律已属于资本主义类型,在促进台湾地区的经济方面起着重要作用,并成体系。XX年4月24日晚,台湾“国民大会”三读通过“国大”虚级化等修正案自废武功,“立法院”因此变成准单一“国会”;“立法院”享有“司法”、“考试”、监察”三院人事同意权及听取“总统”国情报告”等权力。“总统”掌握“行政院长”的任免,而“行政院长”向“立法院”负责。“立法院”对政策不满,可对“行政院长”提出不信任等,而“行政院长”亦可报请“总统”解散“立法院”进行改选;而若“行政院长”不同意“立法院”的法案,只能请“立法院”复议,但只要“立法院”l/2维持原议,“行政院长”就必须接受。台湾“立法院”也可依法罢免“总统”。台湾的“宪政生态”将进入一个新的“总统”、“行政院”、“立法院”间的三角权力关系。与孙中山先生制定的“五权宪法”有别。民进党执政之后朝西方的“三权分立”迈进。相关法律法规还会作一些重大调整修订,包括再次修宪、变相制宪或制宪法等。

  台湾地区的法律不仅只对台湾地区的人民发生约束力,而且也对大陆人民产生影响,如台湾的《两岸关系条例》中就有专门涉及大陆人民的继承、探亲、婚姻、赴台交流、陆资入台投资、陆资企业入台设公司的条款等,以及台湾的《香港关系条例》中涉及香港、澳门企业、居民的条款等。

  台湾XX年10月9日修订后的《两岸关系条例》,第四十条之一(本条为新增条款):“大陆地区之公司组织,非经主管机关许可,并在台湾地区设立分公司或办事处,不得在台从事业务活动;其分公司在台营业,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条、第二十八条之一、第三百八十八条、第三百九十一条至第三百九十三条、第三百九十七条、第四百三十八条及第四百四十八条规定。

  前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其它应遵行事项之办法,由经济部拟订,报请行政院核定之。”

  对大陆地区公司组织在台从事业务活动,采许可制,参照公司法第三百七十一条及第三百八十六条规定,经主管机关经济部许可,并设立分公司或办事处,始得在台从事业务活动;至其分公司在台营业之基本规范,参照公司法第三百七十七条之规定,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条规定。

  第四十条之二:“大陆地区之非营利法人、团体或其它机构,非经各该主管机关许可,不得在台湾地区设立办事处或分支机构,从事业务活动。经许可在台从事业务活动之大陆地区非营利法人、团体或其它机构,不得从事与许可范围不符之活动。

  第一项之许可范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、管理事项、限制及其它应遵行事项之办法,由各该主管机关拟订,报请行政院核定之。”

  第七十三条:“大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区从事投资行为。

  依前项规定投资之事业依公司法设立公司者,投资人不受同法第二百十六条第一项关于国内住所之限制。

  第一项所定投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项之办法,由有关主管机关拟订,报请行政院核定之。

  依第一项规定投资之事业,应依前项所定办法规定或主管机关命令申报财务报表、股东持股变化或其它指定之数据;主管机关得派员前往检查,投资事业不得规避、妨碍或拒绝。投资人转让其投资时,转让人及受让人应会同向主管机关申请许可。”

  第六十九条:“大陆地区人民、法人、团体或其它机构,或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地,不得取得、设定负担或承租。

  前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法,由主管机关拟订,报请行政院核定之。”

  XX年10月9日通过的修订的《两岸关系条例》在直航、大陆银行入台设分行、大陆学院在台招生,大陆企业入台设立分公司、办事处、刊登广告,两岸签订民间协议,陆入台投资房地产等都有调整规范,大陆物品入台、大陆人员入台、大陆资金入台的两岸经贸交流、交往中,在两岸三通后,都必须考虑以及遵守台湾地区法律及相关的规定。

  1949年2月,****中央发布了《关于废除******的六法全书与确定解放区的司法原则指示》,1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》以临时宪法的形式明确宣布:“废除******反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令、建立人民司法制度。”台湾法律早巳在祖国大陆被废除。有人认为台湾法律早巳被废除,不能称之为“法律。这种观点没有考虑到祖国大陆提出“和平统一,一国两制”的方针,并修改宪法,以“完成统一祖国大业。取代“解放台湾”。两岸关系正处于敌对走向非敌对的过渡阶段。“和平统一”为两岸中国人的共识,根据邓小平先生的设想,两岸统一后,台湾的现行社会经济制度不变,当然会保留相关的法律制度。台湾法律与香港、澳门的法律不同,香港、澳门的法律是帝国主义殖民侵略者强加在中国人头上的,台湾法律是中国国内政治对立、内战的产物,是中国人制定的。由于两岸暂时分离,台湾法律50多年来一直是台湾地区行之有效的行为规范,对台湾人民有实在的法律效力,而将持续相当长期间,在保证台湾社会经济的稳定和发展方面起重要作用。港、澳已回归祖国,台湾尚未统一,台湾的和平统一是一个统一条件不断积累的过程。在台湾的和平统一进程中,需要经过比香港、澳门更为复杂的过程,统一的条件还在继续的积累之中,最终实现祖国的完全统一,还有待于祖国大陆综合实力进一步增强。而研究台湾地区的法律,为两岸“三通”后的陆资提供法律保障,为祖国大陆企业东进台湾提供法律保障,为台商在祖国大陆投资提供法律保障,都是在为统一积累条件。大陆统一台湾,宜先了解台湾的现况及台湾的现行法律制度,这也是为统一积累条件。

  笔者认为,因旧中国的法律早巳被废除,而不能称之为法律,而不去研究、熟悉、了解台湾现行的法律,这种观点显然没考虑到时局的发展变化,是用孤立的态度看待台湾法律问题。因此,在法学会、律师协会等内设置“台湾法律专业委员会”有其必要性。设置“台湾法律专业委员会”的可行性是根据职业化、专业化的要求,鼓励其中一部分法官、检察官、警官、律师熟悉、了解、研究台湾法律,对于海峡两的司法界的交流、交往,对于大陆和台湾地区的司法协作,对于推动海峡两岸双向投资,推动制订大陆的《海峡两岸关系条例》都是必要的和可行的。

  综上所述,笔者认为解决两岸的区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行,宜渐进的、分步骤、分阶段进行;目前两岸在区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行方面开始了一小步;然而大陆宜考虑制定《海峡两岸关系条例》以应因两岸加入wto与两岸“三通”的后经贸关系。从现实的情况来看两岸法域分别制定自己的区际法律冲突法是最务实的作法。

  XX年十月十二日

  参考资料:

  《国际私法教程》韩德培、肖永平编着

  ****中央党校函授学院出版;XX年出版

  《海峡两岸交往中的法律问题研究》主编陈安副主编陈动

  北京大学出版社出版;1997年6月出版

  上海市《对台工作》杂志;上海市台湾事务办公室主办。

  台湾《财讯》;台湾《中国时报》《工商时报》《联合报》《经济日报》《自由时报》

  台湾1992年7月31公布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》

  台湾《六法全书》;台湾陆委会、经济部、立法院法规资料;

  论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行